O direito que transborda os tribunais: advocacia indígena, território e pandemia*

por Ana Carolina Alfinito e Luiz Henrique Eloy Amado
07 Dezembro 2021
Nota de Pesquisa

        A pandemia de COVID-19 se alastrou pelo Brasil dentro de um contexto já marcado pelo aumento vertiginoso de invasões de Terras Indígenas (TIs), pelo recrudescimento da violência institucional, física e simbólica contra os povos indígenas e pelo aprofundamento das alianças firmadas entre setores interessados no desmantelamento dos direitos indígenas, principalmente os territoriais , que consolidaram sua hegemonia nos três poderes da república.

        O isolamento social impactou forte e repentinamente as formas de organização política das redes, organizações e comunidades indígenas. No âmbito nacional, o Acampamento Terra Livre (ATL), marcado para o primeiro semestre de 2020, teve que ser suspenso. Outras instâncias presenciais de articulação também foram desmobilizadas. Diante da intensificação dos ataques aos direitos indígenas e da suspensão de muitos dos encontros e assembleias, ganharam centralidade outras formas de disputa política e de cuidado coletivo. A ativação do sistema de justiça e a disputa por meio dos tribunais foi uma delas. É nesse contexto que situamos a presente nota sobre a advocacia indígena e seu protagonismo na luta pelos direitos indígenas no contexto da pandemia de COVID-19.

        Entendemos a advocacia indígena como uma forma de praticar e disputar o direito que, para além de ser liderada por advogados e advogadas indígenas, é caracterizada por repertórios de organização e ação que nascem do seu vínculo com o movimento indígena e com as formas de reivindicação política que ele desenvolveu ao longo da última década. Seu surgimento ocorre em uma trajetória de formação de quadros e estratégias jurídicas dentro do movimento. Ela resulta, portanto, de uma dupla inserção de advogados e advogadas indígenas: de um lado, enraizados em espaços de organização política indígena como assembleias, associações e grupos de base e; de outro, em espaços jurídico-institucionais, como as instituições de justiça, universidades de direito, redes e organizações de advogados.

        No presente texto, olhamos para dois litígios travados no Supremo Tribunal Federal (STF) entre 2020 e 2021 para refletir sobre as formas, caminhos e desdobramentos da advocacia indígena. São eles: a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 709, ação de jurisdição constitucional proposta pela Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (APIB), e o Recurso Extraordinário (RE) 1.107.465: relativo ao Caso Xokleng que, embora não seja originalmente de autoria de organizações indígenas, ganhou força a partir da articulação e incidência da advocacia indígena.

        Importante frisar que a advocacia indígena é um campo multifacetado e multiescalar, e a presente nota se detém a olhar para a sua atuação nacional e sua incidência no STF. Essa análise de forma alguma esgota esse campo complexo e emergente, mas tenta jogar luz em alguns de seus caminhos. Busca, sobretudo, mostrar como, ao tecer a prática jurídica a partir dos territórios e dentro de uma constelação de agenciamentos, a advocacia indígena em muito transborda os tribunais. Ela os atravessa, conectando e potencializando múltiplos espaços de disputa tais como as instituições de justiça, as ruas e as aldeias.

Protagonismo indígena e atuação em rede na ADPF nº 709

        No dia 29 de junho de 2020, a APIB protocolou, juntamente com seis partidos políticos, uma ação no STF pedindo que a União adotasse medidas para conter o avanço da COVID-19 entre os povos indígenas. Trata-se da ADPF nº 709, que representa uma tentativa histórica de buscar, a partir do protagonismo indígena na mais alta corte do Poder Judiciário brasileiro, a formulação e implementação de políticas públicas aptas a proteger a vida e a saúde dos povos indígenas diante da chegada da pandemia de COVID-19. Foi a primeira vez na história que "os povos indígenas foram ao Supremo, em nome próprio, defendendo direito próprio e por meio de advogados próprios, propondo uma ação de jurisdição constitucional”.

        A ADPF nº 709 foi uma das muitas respostas dadas pelo movimento indígena à pandemia. A petição inicial da ação retoma, reforça e atualiza o entendimento, já presente no campo da saúde pública e do indigenismo desde os anos de 1980, de que a gestão da saúde indígena precisa ser pensada conjuntamente com políticas de gestão e garantia de direitos territoriais aos povos tradicionais. Um de seus argumentos centrais é o de que a falta de reconhecimento e fiscalização das Terras Indígenas intensifica o contato indígena com os vetores da pandemia, dificultando seu acesso a serviços de saúde pública, reduzindo sua autonomia alimentar e aumentando sua vulnerabilidade epidemiológica.

        Assim, a ADPF nº 709 suscita uma discussão a um só tempo sanitária e territorial. De forma geral, a petição inicial da ação pede que a União seja obrigada a formular e implementar uma série de políticas públicas aptas a proteger os povos indígenas da pandemia. Esse pedido geral é dividido em três eixos, que organizam a ação. O primeiro trata da proteção dos Povos Indígenas Isolados e de Recente Contato (PIIRC). Nele, exige-se que a União Federal instale e mantenha barreiras sanitárias para a proteção das Terras Indígenas onde se localizam os PIIRC, e que providencie uma Sala de Situação para subsidiar a tomada de decisões dos gestores e a ação de equipes locais diante de situações de contato, surtos ou epidemias envolvendo esses povos. 

        O segundo eixo é voltado para os demais povos indígenas. Aqui, pede-se que o STF determine que os serviços do Subsistema de Atenção à Saúde Indígena do Sistema Universal de Saúde (SASI-SUS) devem ser prestados a todos os indígenas no Brasil, inclusive àqueles que vivem em áreas urbanas ou ainda não demarcadas. Pede-se também que a União seja obrigada a elaborar um Plano Geral de Enfrentamento da COVID-19 para os povos indígenas brasileiros.

        Finalmente, o terceiro eixo diz respeito à obrigação da União de retirar invasores, ou seja, promover a desintrusão de sete terras indígenas altamente impactadas por invasões e desmatamento e que, na avaliação da APIB, seriam as mais vulneráveis ao alastramento da COVID-19. São elas as TIs Yanomami, Karipuna, Uru-Eu-Wau-Wau, Araribóia, Kayapó, Munduruku e Trincheira Bacajá.

        A ADPF nº 709 foi construída e sustentada por uma multiplicidade de braços e vozes. Ao redor do polo ativo da ação, da parte autora, constituiu-se uma rede que colaborou em diferentes momentos e maneiras para o litígio. Essa rede inclui partidos políticos, que assinaram a petição inicial ao lado da APIB; a Clínica de Direitos Fundamentais da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), que subsidiou a elaboração das estratégias jurídicas que orientaram o processo; organizações indígenas de base como a Associação Wakoborun de Mulheres Munduruku e a Hutukara Associação Yanomami (HAY), que alimentaram o litígio com informações de dentro das Terras Indígenas; a Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) e a Associação Brasileira de Saúde Coletiva (ABRASCO), que subsidiaram tecnicamente a parte autora e a tomada de decisão do Poder Judiciário; órgãos públicos como o Ministério Público Federal (MPF), a Defensoria Pública da União (DPU) e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ); o Observatório dos Direitos Humanos dos Povos Indígenas Isolados e de Recente Contato (OPI); e outras tantas organizações que participam como assessoras e amicus curiae.

        Além de encabeçar a ação, à advocacia da APIB coube ativar, sustentar e articular essa rede no âmbito e para além do processo, o que foi desafiador. Os espaços instituídos por meio da ação para permitir o diálogo intercultural entre povos indígenas e União, como a Sala de Situação, tornaram-se rapidamente arenas de silenciamento e exclusão das vozes indígenas. As decisões judiciais que obrigavam a União a implementar medidas para proteger os povos indígenas da pandemia foram sistematicamente descumpridas. A aposta da União Federal foi no esvaziamento e neutralização da ação. Nomeou, por exemplo, o Gabinete de Segurança Institucional (GSI) para coordenar a Sala de Situação, inviabilizando o diálogo com os representantes indígenas. Nas reuniões, as manifestações e microfones desses últimos eram cortados, enquanto o governo impunha suas percepções e encaminhamentos sobre o grupo.

        Contra essa estratégia, a advocacia indígena levou para dentro da ação cada situação emergente de invasão territorial, contaminação e morte por COVID-19, alimentando o judiciário com uma multiplicidade de eventos de ameaça aos direitos indígenas nos diferentes territórios. Trata-se de uma forma de disputar o direito na tentativa de abrir as instituições de justiça às situações e conflitos emergentes, fazendo com que essas influenciem os rumos da ação. Ao mesmo tempo, as decisões proferidas pelo Pleno do STF e pelo ministro Luís Roberto Barroso, relator da ação, foram continuamente discutidas com as organizações e povos indígenas afetados. Viraram material de incidência e insumo para processos de reivindicação por justiça.

        A mediação entre o Judiciário e os territórios ajudou a manter a ADPF nº 709 viva e potente em sua capacidade de mobilizar. Apesar disso, houve poucos impactos da ação sobre as políticas públicas e uma fraqueza do Poder Judiciário em fazer respeitar suas determinações. Por exemplo, por meio das mediações e articulações da advocacia indígena, a ação foi capaz de tematizar pela primeira vez de forma sistemática dentro do Judiciário a desintrusão dos territórios indígenas invadidos. As decisões do ministro do STF Luís Roberto Barroso exigindo a retirada de invasores das Terras Indígenas não foram efetivamente implementadas, mas ajudaram a pautar o tema, a colocar no horizonte a possibilidade da desintrusão e a potencializar as reivindicações territoriais do movimento.

Marco Temporal: a disputa entre os tribunais e os territórios

        A chamada tese do Marco Temporal está no centro de um complexo de discursos, normas e práticas mobilizadas para atacar a autodeterminação e os direitos territoriais indígenas. Criada e pautada pelo ruralismo, trata-se de uma interpretação radicalmente restritiva da Constituição Federal de 1988. Ela estabelece que os direitos territoriais indígenas são aplicáveis apenas àquelas terras efetivamente ocupadas por povos indígenas na data da promulgação da Constituição vigente, em 5 de outubro de 1988. E a terra não apenas deve estar ocupada nessa data, depois de cinco séculos de colonização e esbulho, mas tem que ser dotada de caráter "tradicional", ou seja, de acordo com os usos e costumes daquele povo e que o distingue da sociedade envolvente. A tese admite como exceção apenas o chamado esbulho renitente, segundo o qual se o povo indígena conseguir provar a existência de uma disputa física ou jurídica pela posse da terra na data da promulgação da Constituição, o marco não se aplica. Extremamente difícil de comprovar, tal exceção não tem produzido efeitos.

        O Marco Temporal não é novo: ele circula pelos três poderes e produz efeitos há ao menos uma década. Em 2012, numa tentativa de paralisar as demarcações de Terras Indígenas, a Portaria 303 da Advocacia Geral da União (AGU) o transformou em norma vinculante para a administração pública federal. A Portaria 303/2012 foi suspensa, mas seus termos voltaram no governo de Michel Temer (2016-2018), na forma do Parecer 001/2017, também da AGU, igualmente suspenso pelo STF. O Poder Judiciário tem usado a tese do Marco Temporal como justificativa para suspender ou anular processos de demarcação de TIs desde o julgamento da Petição 3.388, referente à demarcação de Raposa Serra do Sol, em 2009. No âmbito do Poder Legislativo, juntamente com outros dispositivos restritivos dos direitos territoriais indígenas, ele foi incluído em projetos de lei como o PL 490/2007, aprovado em junho de 2021 pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara e que aguarda deliberação do plenário.

        O Marco Temporal é uma reforma constitucional disfarçada de tese jurídica, já que a Constituição Federal de 1988 não faz referência a nenhum limite temporal aos direitos indígenas. A batalha em torno da sua constitucionalidade tem sido travada de forma difusa – no “caso a caso”. Mas em meados de 2021, em plena pandemia, entrou na pauta de julgamento do Pleno do STF o chamado Caso Xokleng. Trata-se de uma ação em que o estado de Santa Catarina pede a reintegração de posse de uma área contra indígenas do povo Xokleng usando a tese do Marco Temporal para argumentar que a área em disputa não é indígena. A importância do Caso Xokleng é que o STF reconheceu a sua repercussão geral, o que significa que aquilo que for decidido na ação passará a valer para todos os casos de Terras Indígenas em disputa. Os efeitos do reconhecimento da constitucionalidade dessa tese seriam catastróficos, tanto para as Terras Indígenas que aguardam demarcação quanto para as que já foram homologadas.

        Nessa conjuntura, o trabalho da advocacia indígena, junto ao apoio jurídico de parceiros institucionais e da sociedade civil, foi aprofundar o vínculo entre a disputa política dentro e fora dos tribunais. A leitura de que o Marco Temporal é uma ameaça estruturante aos direitos territoriais indígenas estabelecidos pela Constituição foi construída ao longo de muitos anos pela advocacia indígena juntamente com as lideranças do movimento. No momento em que a tese foi pautada pelo STF, povos indígenas ao redor do país se mobilizaram. Emergiu um levante descentralizado de povos indígenas, que se organizaram e foram à Brasília com o apoio de suas bases e de redes regionais.

        O resultado foi que, entre junho e setembro de 2021, meses em que o STF deu prosseguimento ao julgamento do Caso Xokleng, ocorreram três grandes mobilizações indígenas em Brasília (capital do país onde estão concentrados os três poderes): primeiro o Acampamento Levante pela Vida, em junho; em seguida o Levante pela Terra, que reuniu mais de 7 mil indígenas de 170 etnias em agosto; e a Segunda Marcha Nacional de Mulheres Indígenas, no início de setembro. Esses encontros foram concatenados com sucessivas jornadas de protestos locais, nos territórios e em inúmeras estradas e rodovias ao redor do Brasil, que foram fechadas.

        Os povos mobilizados no acampamento e nos territórios acompanharam cada sessão de julgamento do Caso Xokleng no STF. Dentro das sessões, advogados indígenas como Samara Pataxó e Luiz Eloy Terena representaram seus povos e movimentos pela primeira vez. Em setembro, o julgamento foi suspenso depois de dois votos por um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. A advocacia indígena segue pressionando para que o processo volte à pauta e para que o Marco Temporal seja declarado inconstitucional.

        As disputas jurídicas e políticas que foram canalizadas e amplificadas pela ADPF nº 709 e pela mobilização em torno do Caso Xokleng apontam para alguns dos contornos da prática jurídica da advocacia indígena. Entre eles estão: a contribuição no direcionamento político do movimento indígena; o compromisso com os diferentes contextos, demandas e reivindicações dos povos indígenas nos territórios; e a atuação em rede. Essas estratégias têm sido fundamentais para sustentar a luta política do movimento indígena nacionalmente, em especial durante a pandemia.

        Ao mesmo tempo, a crescente presença de estratégias jurídicas dentro do movimento indígena bem como o protagonismo assumido pela advocacia indígena geram importantes questões para o movimento. Uma delas é como fazer com que a presença indígena dentro dos tribunais – uma novidade histórica no Brasil – contribua para a denúncia das práticas coloniais e do sistema de justiça do Estado tendo em vista o racismo institucional e a continuidade de práticas e marcos jurídicos que silenciam e minorizam os povos indígenas, em vez de legitimar o Judiciário como um espaço inclusivo e intercultural. Outra questão diz respeito a como seguir construindo um caminho de litígio dentro dos tribunais que não se descole da organização e da ação política fora deles. Até o momento, essas questões têm sido respondidas por meio do fortalecimento do vínculo entre a advocacia e as bases políticas do movimento indígena, e fazendo da advocacia e do litígio judicial uma forma de disputar o direito que entra nos tribunais ao mesmo tempo em que potencializa reivindicações nos territórios. O Judiciário é, assim, um espaço de atravessamento para o movimento e seus advogados, um dos muitos espaços em que a disputa política se trava, e não necessariamente um lugar onde as problemáticas estruturais da política indigenista serão resolvidas ou pacificadas.

  • O presente texto foi elaborado com base em pesquisa feita pelos autores no primeiro semestre de 2020 no âmbito do Grupo de Pesquisa Saúde Indígena no Brasil: Perspectivas Históricas, Culturais e Políticas, da FIOCRUZ e ABRASCO.

Revisada e editorada por Daniela Perutti

 

Como citar: Alfinito, Ana Carolina e Amado, Luiz Henrique Eloy. O direito que transborda os tribunais: advocacia indígena, território e pandemia. Plataforma de Antropologia e Respostas Indígenas à COVID-19, vol. 1, n. 10, nov. 2021. Disponível em www.pari-c.org. Acesso em dd/mm/aaaa.